如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念 作者：胡文雍律师     时间：2016-11-23    来源：胡文雍律师网

提要：刑法中的“买卖”，应当理解为具有流转交易性质的行为，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成为刑事违法性的逻辑基础。对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，对此类行为不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。

如何理解刑法相关条款中的“买卖”行为，是否“买”、“卖”择一即可成立?或者另作他解。笔者认为：刑法中的“买卖”，应当理解为具有流转交易性质的行为，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成为刑事违法性的逻辑基础。因此，这种“买卖”具体包括：(1)购买后的出售行为;(2)出售行为;(3)以出售为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易性质，可以认定为刑法意义上的“买卖”。反之，则不能认定为刑法意义上的“买卖”。故而，不以出卖为目的的购买枪支行为，不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。目前，我国司法解释对此问题尚未给予明确，本文拟就刑法解释的位阶，依次遵循文义解释、体系解释、社会学解释和目的论解释的顺序加以检讨与论证。

首先为文义解释。所谓文义解释，亦称语法解释、文法解释或者文理解释，是指根据语言的字面含义或者专业语境进行的解释方法。根据《现代汉语词典》、《辞海》等权威词典的解释，“买卖”的本质特征是一种买进卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买入的行为无法称为“买卖”。社会公众对“买卖”一词的通常理解也是如此，所以，往往将“买卖”与“生意”一词同义互用，“做买卖”也就是“做生意”。恐怕不会有人将单纯购买行为称作“买卖”，如买入一瓶酒自饮，你能说他是买卖酒水吗?所以，将单纯购买行为纳入“买卖”的概念范畴，就严重背离了语言的常识含义和通用信息，侵犯了国民健康的可能性，违背了罪刑法定主义的旨趣。

其次为体系解释。所谓体系解释，亦称逻辑解释、系统解释，即将法律条文或语言置于整个法律体系或者法律文本中，追求形成前后语境照应、上下逻辑贯通的解释方法。我国刑法对购买、出售特定物品的行为规定了三种立法例：(1)运用“购买”、“收购”或者“出售”、“贩卖”、“倒卖”、“销售”、“转让”等概念，从而明确规定仅处罚购买或者仅处罚出售行为。如金融工作人员购买假币罪，非法收购盗伐、滥伐的林木罪，销售伪劣产品罪，转让金融机构经营许可证、批准文件罪，出售伪造的增值税专用发票罪，倒卖伪造的有价证券罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，擅自出卖、转让国有档案罪，贩卖毒品罪等犯罪。(2)同时运用“出售、购买”概念，从而明确规定同时处罚购买与出售行为。如出售、购买假币罪，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法收购、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪等，上述犯罪的购买与出售行为因其违法性程度大体可以等量齐观，一并入罪，同等处罚。(3)运用“买卖”概念。如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖危险物质罪，买卖国家机关公文、证件、印章罪，非法买卖警用装备罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪等。上述犯罪情形相当复杂，买方与卖方在客观危害与主观恶性上未必可以等量齐观。根据体系解释的规则，这里的“买卖”就值得推敲。因为刑法没有采取上述前两种明确的概念配置模式而使用“买卖”这一表述，就表明刑法在犯罪构成设计上试图构筑弹性框架，将解释权和判断权交付司法实践的需要，因此，对于购买和出售是否一同入罪需要给予个别化论证。

而对于枪支犯罪，我们拟采体系解释的方法，并参照与枪支犯罪极其类似的毒品犯罪的构罪标准。2012年5月最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》规定：“贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”根据这一规定，毒品交易犯罪的核心乃是贩卖行为，如果仅以自用为目的的买入行为，不认定为贩卖而认定为持有。同理，在枪支犯罪中，或者是出卖，或者是以出卖为目的的买入，才能成立买卖枪支行为。如果既没有出卖事实，也没有出卖目的，无论如何，不能称之为 “买卖”行为。单纯的购买行为，应当认定为非法持有行为。

再次，社会学解释。社会学解释，是指根据社会实态与实况对刑法文本与语言作出的生动解释。从社会现象层面来看，如果将单纯购买枪支行为认定为非法买卖枪支罪，则非法持有枪支罪的成立空间几乎被压缩殆尽。因为：如果非法持有枪支行为的持有源头，不包括有偿的购买行为，而只能局限于无偿的拾得、继承、赠予等行为，而这些情形作为枪支持有的来源形式是极其罕见的，这样一来，非法持有枪支罪几乎无法成行，而非法买卖枪支罪则大行其道，这有悖于刑法谦抑理念。事实上，购买与继承、受赠、拾得一样，都作为枪支持有的源头方式，应当被吸纳入枪支持有犯罪的概念范畴中，作为非法持有枪支罪的题中应有之义，否则，非法持有枪支罪就成为无本之木、无源之水。

最后，目的论解释。目的论解释作为具有终局意义的解释规则具有最高和最后的效力，是经由刑法的保护法益目的进行的解释方法。其旨趣在于：犯罪的实质是侵害法益，刑法的目的是保护法益，如果行为对刑法保护的法益并未造成侵害或者构成威胁，则不能认定为犯罪;反之，评价一行为是否构成某罪，应当考量该行为对受保护的法益是否造成侵害或者构成威胁。因此，法益在构成要件解释过程中具有强大的解释机能，这也决定了目的论解释在其他解释难以取得共识或者无法形成确信的前提下所具有的最后拍板的地位。关于枪支犯罪，其共性都是破坏了国家对枪支的管制秩序，而枪支管制秩序是社会公共安全保障的重要内容。但是，刑法相对于非法持有枪支罪而言，对非法买卖枪支罪配置了更重的刑罚，是因为买卖行为较之持有行为具有更重的梯度危害：买卖行为引致了枪支的传播与流动性，导致国家对枪支管理的失控，继而成为各类暴力恐怖、黑恶犯罪案件的源头，对公共安全构成了实质的危害与威胁。而对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，其行为并未引发枪支的传播与流动，因此，不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。在当前司法实践中，存在大量因爱好、痴迷、收藏等原因购买枪支的行为，且行为人大多为青少年人群，购买渠道多为网络交易平台，其客观危害与主观恶性均与一般意义上的枪支交易行为存在实质的区别。

综上，笔者认为：无论就解释规则还是刑事政策角度来考量，不以出卖为目的的单纯购买枪支行为不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。

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